הרחבה בנושא מינוי ד"ר מינס

מתוך מסמך המחקר: "הנדון: דרישה לאייש את הוועדה הציבורית-מקצועית לבחירת היועץ המשפטי לממשלה ולהעביר את היועצת המשפטית לממשלה מכהונתה" של ארגון לביא – זכויות אזרח, מנהל תקין ועידוד התיישבות שנכתב על ידי עורך דין יצחק בם.

בג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת

1. ביום 4.8.2024 התקבלה החלטת ממשלה למנות את ד"ר אודליה מינס לתפקיד ממלאת מקום יושב ראש מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו.
2. ביום 6.8.2024 שלח המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), ד"ר גיל לימון, מכתב לשר התקשורת, ד"ר שלמה קרעי, שבה טען כי ד"ר מינס אינה עומדת בתנאי הסף לתפקיד. ד"ר לימון הוסיף כי:

"הואיל והממשלה איננה מוסמכת לאשר את מינויו של אדם שאיננו עומד בתנאי הכשירות המתחייבים על פי החוק הנוגע בדבר, מדובר בהחלטה שהתקבלה בחוסר סמכות, ודינה בטלות. בשל כך, כניסתה לתפקיד של ד"ר מינס כיו"ר המועצה והפעלת סמכויות של יו"ר המועצה על ידה תהיה בניגוד לדין" (ההדגשה במקור).

3. עוד באותו היום השיב שר התקשורת לד"ר לימון, ודחה את האמור במכתבו. שר התקשורת הבהיר כי ד"ר לימון אינו מוסמך לבטל החלטות ממשלה שהתקבלו ופורסמו, וכי ד"ר מינס מכהנת בתפקיד.
4. ביום 8.8.2024 הוציאה היועצת המשפטית לממשלה בעצמה הודעה לתקשורת (פרקטיקה שעליה נרחיב בהמשך), שלפיה: "הנחיית שר התקשורת לפיה ד״ר מינס תכנס לתפקיד יו״ר מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו חרף אי עמידתה בתנאי הכשירות לתפקיד – אינה חוקית ופוגעת בציבור".
5. נגד מינויה של ד"ר מינס הוגשה העתירה בג"ץ 34680-08-24 (להלן: עניין ד"ר מינס), שבה ביקשה העותרת לאמץ את עמדת היועצת המשפטית לממשלה כי מינויה של ד"ר מינס אינו חוקי ודינו בטלות. היועצת המשפטית סירבה לייצג את עמדתו של שר התקשורת כי המינוי חוקי, ויתר על כן – סירבה להתיר לו לשכור ייצוג נפרד, בנימוק שניתן מפי ד"ר לימון לבקשת היועצת:

"מדובר בעתירה שנסובה על שאלה קונקרטית בתחום המשפט המינהלי, שיש לגביה אמות מידה משפטיות ברורות: האם מינוי ממלא מקום ליו"ר הרשות השנייה צריך לעמוד בתנאי הסף הקבועים בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975. ברי, כי אין מדובר בסוגיה משפטית חוקתית או משטרית עקרונית או בעלת חשיבות ציבורית מובהקת שיש בה בכדי להצדיק מתן ייצוג נפרד. ממילא, בשונה מעניין זה, מתן ייצוג נפרד שמור למקרים בהם אין מדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה".

6. ביום 14.10.2024 נדחתה העתירה – ועמה עמדת היועצת המשפטית לממשלה – פה אחד.
7. הביקורת שמתח בית המשפט העליון על התנהלות היועצת המשפטית לממשלה הייתה יוצאת דופן בחריפותה, והייתה צריכה להרעיד את אמות הספים.
8. ראשית, לעניין השאלה המשפטית לגופה – נקבע כי בניגוד לדבריהם הנחרצים של ד"ר לימון ושל היועצת, אשר הגדילה לעשות וטרחה לפרסמם בהודעה לתקשורת, המינוי לא היה בלתי חוקי; לא נעשה בחוסר סמכות; ודינו לא היה בטלות.
9. בכל הנוגע לסירובה של היועצת לייצג את עמדת השר, כתב כב' השופט סולברג דברים נוקבים ביותר, אשר מפאת חשיבותם יובאו כעת בהרחבה (ההדגשות הוספו):

"כפי שאבהיר להלן, סבורני, כי בעניין דנן לא היה מקום שלא להתיר לשר יצוג נפרד, ולהותירו "באין מליץ יושר מול מגיד פשע" (מתפילת ראש השנה ויום הכיפורים), שכן העניין דנן מרוחק מרחק רב מ"אי-חוקיות ברורה וגלויה"… ההחלטה שלא להתיר יצוג נפרד בעתירה דנן, התבססה, בעיקרה, על כך ש"אין מדובר בסוגיה משפטית חוקתית או משטרית עקרונית או בעלת חשיבות ציבורית מובהקת שיש בה כדי להצדיק מתן ייצוג נפרד". הפכתי והפכתי, ולא מצאתי בסיס משפטי איתן לקביעת סטנדרט כאמור. במכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי) בעניין זה, ביקש הוא להסתמך על שורת אסמכתאות כדלהלן: "בג"ץ 5124/18 תנובה נ' מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' שר האוצר, פסק דינו של השופט מזוז (פורסם בנבו, 4.3.2019); בג"ץ 6017/10 אדם טבע ודין נ' שר התשתיות הלאומיות, פסקה ז' להחלטת השופט רובינשטיין (פורסם בנבו, 3.7.2012); דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים ועצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקה 44 לפסק דינה של הנשיאה נאור (פורסם בנבו, 26.10.2017)". ברם, לא שוכנעתי כי יש באסמכתאות אלה בסיס, או אף אזכור, לסטנדרט זה. מקום בו עסקינן בסוגיה כה רגישה, סבורני כי מוטב לצעוד על קרקע מוצקה ככל הניתן. ואידך זיל גמור.

טעם שני, נוסף, להחלטה שלא להתיר יצוג נפרד בענייננו, היה כי "בשונה מעניין זה, מתן ייצוג נפרד שמור למקרים בהם אין מדובר באי-חוקיות ברורה וגלויה". כפי שהוזכר, בשנת 2017 מונה ממלא מקום זמני ליושב ראש המועצה, אשר לא עמד בתנאי הכשירות הנדרשים למינוי קבוע. זאת, על דעת הייעוץ המשפטי לממשלה, תוך שצוין בחוות הדעת המשפטית שצורפה להצעת המחליטים, כי "ההצעה אינה מעוררת קשיים משפטיים", וכי אין "מניעה משפטית בקבלת ההחלטה". אמנם, ברי כי הייעוץ המשפטי לממשלה – ככל רשות מינהלית – רשאי, ולעתים אף חייב, לבחון מחדש את עמדתו לגבי עניין מסוים, ולשנותה במידת הצורך, ככל שישנם טעמים טובים לעשות כן (ראו למשל: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 205-202 והאסמכתאות שם (כרך א, 2010)). אין פגם אפוא בעצם העובדה שחל שינוי בעמדה המשפטית שננקטה לגבי המינוי מושא העתירה. עם זאת, בכך שהשר סמך את ידיו, לגבי המינוי מושא העתירה, על עמדה משפטית שהוצגה על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה לפני שנים לא רבות, יש כדי ללמד, על פני הדברים, כי אין מדובר בעמדה פרשנית שהיא כה בלתי מתקבלת על הדעת, עד כי מדובר ב'אי-חוקיות ברורה וגלויה'. גם בכך שהגענו-אנו, השופטים, למסקנה שונה מזו שאליה הגיעו נציגי הייעוץ המשפטי לממשלה – יש כדי להוסיף וללמד על הצורך בהרהור נוסף לגבי הקביעה כי החלטת השר עולה כדי 'אי-חוקיות ברורה וגלויה'.

אף לגוף הדברים, גם אם הייתי מקבל את עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה באשר לשאלה המשפטית שעל הפרק – וכפי שהובהר, לא כך הם פני הדברים – לא ניתן לכחד כי עסקינן בשאלה משפטית ראויה לבירור, אשר התשובה עליה אינה פשוטה כלל ועיקר; לשון אחר: אפילו אכן עסקנו באי-חוקיות, הרי שבשים לב לנתיב הפרשני המורכב שבו נדרשים היינו לפסוע לשם כך, בעקבותיהן של העותרת ושל היועצת המשפטית לממשלה – לא היה מקום לראות בדברים משום אי-חוקיות שהיא 'ברורה וגלויה'. הרחק מכך. משאלה הם פני הדברים, הרי שגם אם לשיטת הייעוץ המשפטי לממשלה, עמדת השר בשאלה המשפטית שגויה לגופה, נראה כי יש מקום לאפשר לו לטעון לגביה. מחלוקת פרשנית לגיטימית, שלא מוצגת בה עמדה מופרכת – או כלשון דוח ועדת שמגר, "חילוקי דעות בתום לב בנושא היכול להיות נתון לפרשנויות שונות" – משמיעה מעיקרא, לטעמי, כי אין מדובר ב'אי-חוקיות ברורה וגלויה', אשר עשויה להצדיק שלילת יצוג מהרשות המוסמכת. זאת ועוד, סבורני כי בנסיבות העניין דנן, היה בהצגת עמדת השר, על-ידי יצוג נפרד, כדי לתרום לבירור העתירה. בפרט, היה בכך כדי לשפוך אור על התשתית העובדתית הניצבת בבסיס העתירה, ובכלל זאת, על הליך בחינת המועמדים, ועל הטעמים שבגינם נבחרה ד"ר מינס על פני חברי המועצה האחרים, ככל שהיו כאלה אשר היו מעוניינים בתפקיד. סיכומם של דברים, סבורני כי היה מקום בענייננו להתיר לשר להציג את עמדתו בעתירה, באמצעות יצוג נפרד; שמא אף לייצגו מלכתחילה".

10. בית המשפט העליון קבע כי שורה של טעמים היו צריכים לגרום לכך שהיועצת תייצג את שר התקשורת בעתירה, ולמצער – תאפשר לו ייצוג נפרד.
11. יתר על כן, בית המשפט העליון קבע כי הנימוקים שעמדו בבסיס ההחלטה לסרב לייצג את עמדת שר התקשורת ניתנו ללא "בסיס משפטי איתן". לא זאת אלא אף זאת: בית המשפט ציין כי הסירוב לייצג נשען, לכאורה, על מספר אסמכתאות משפטיות, אך בית המשפט לא מצא כי "יש באסמכתאות אלה בסיס, או אף אזכור, לסטנדרט זה".
12. הבה נקרא לילד בשמו: בית המשפט העליון קבע, פה אחד, כי היועצת המשפטית הציגה לשר המשפטים מצג שווא בנוגע למצב המשפטי, וסירבה לייצג את עמדת שר התקשורת במקרה שהיה ברור שהוא רחוק מלהיות בלתי חוקי בצורה ברורה; הגדילה היועצת לעשות ומנעה מן השר כל אפשרות להציג עמדה נוגדת, שלא רק לא הייתה בלתי חוקית, אלא היא אף התקבלה על ידי בית המשפט העליון בסופו של יום. כדי להצדיק החלטה פסולה זו הפנתה היועצת "הפרשנית המוסמכת של הדין עבור הממשלה" למספר פסקי דין שכלל אינם תומכים בעמדתה, ולמעשה – אפילו אינם מאזכרים את הנושא הנדון.
13. לעמדת עמותת לביא, ניתן היה לסיים את הפנייה כבר בשלב זה. לא עולה על הדעת, כי בית המשפט יקבע דברים כה חריפים על היועצת המשפטית, המשליכים הן על מקצועיותה ושיקול דעתה והן על יושרתה והגינותה מול הממשלה שלה היא, לכאורה, יועצת – והדברים יעברו לסדר היום כאילו לא קרה דבר.
14. בשלב זה, אין אלא להסיק אחת משתי חלופות: הראשונה, שהיועצת המשפטית וד"ר לימון, על שלל עוזריהם, טעו בדבר משנה – וקבעו כי מינויה של ד"ר מינס הוא כה בלתי חוקי עד כי לא ניתן כלל לייצג, או אפילו להתיר לעורך דין אחר לייצג, את הטענה כי הוא חוקי; אם זה המצב – הדבר מעורר ספק בכשירותה המקצועית של היועץ ושל המשנה שלה. השנייה, שהיועצת המשפטית וד"ר לימון עשו שימוש לרעה במונופול שניתן להם על ייצוג עמדת הממשלה, ותוך הצגת מצגי שווא, הסבירו לשר המשפטים כי לא יינתן ייצוג כלל לעמדה וזאת בהסתמך על שלל פסקי דין שכלל אינם נוגעים לעניין.
15. כך או אחרת – כאשר אלה החלופות, לא ניתן להעלות על הדעת קיומו של שיתוף פעולה יעיל בין הממשלה לעו"ד בהרב-מיארה, ודי בכך כדי להצדיק את העלאת הסוגיה לפני הוועדה המקצועית-ציבורית על מנת לבחון את הפסקת כהונתה.
16. אלא שלמרבה הצער, ההתנהלות החמורה הנוגעת למינויה של ד"ר מינס, היא רק קצה הקרחון של התנהלות לעומתית, מתמשכת, חמורה ומנוגדת לדין הנמשכת כמעט מעת השבעת הממשלה הנוכחית, כפי שיפורט כעת.