הרחבה על סירוב היועצת המשפטית לממשלה לייצג את הממשלה ושריה

מתוך מסמך המחקר: "הנדון: דרישה לאייש את הוועדה הציבורית-מקצועית לבחירת היועץ המשפטי לממשלה ולהעביר את היועצת המשפטית לממשלה מכהונתה" של ארגון לביא – זכויות אזרח, מנהל תקין ועידוד התיישבות שנכתב על ידי עורך דין יצחק בם.

1. מספר גבוה באופן חסר תקדים של סירובים לייצג את עמדת הממשלה ושריה
2. המקרים שפורטו בפרק הקודם צוינו במיוחד בשל כך שמדובר במקרים שבהם היה גלוי על פני הדברים כי עו"ד בהרב-מיארה הייתה יכולה לייצג את עמדת הממשלה, ולמצער לא לטעון נגדה בצורה כה בוטה, לו רצתה לעשות זאת.
3. מקרים אלה אינם אלא ביטויים מיוחדים של המדיניות שאותה סיגלה עו"ד בהרב-מיארה נגד הממשלה כמעט בכל עתירה שנויה במחלוקת ציבורית. מספר העתירות שבהן סירבה עו"ד בהרב-מיארה לייצג את הממשלה הוא חסר תקדים בהיקפו. זאת, אפילו בהשוואה לכהונה שלמה בת שבע שנים של קודמה בתפקיד.
4. כך, עו"ד בהרב-מיארה טענה נגד הממשלה ושריה גם ברשימה הבלתי ממצה הבאה:
   • בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת (18.1.2023) – בעניין מינוי אריה דרעי לשר בממשלה;
   • בג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (26.10.2023) – בעניין תיקון מס' 53 לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), המתיר ליו"ר ועדה קרואה להתמודד בבחירות המקומיות ברשות שבה מכהן;
   • בג"ץ 5474/23 חברת דואר ישראל בע"מ נ' שר התקשורת (7.3.2024) – בעניין הדחת יו"ר הדואר מר מישאל וקנין;
   • בג"ץ 1651/24 שחר בן מאיר נ' חה"כ יואב קיש שר החינוך (25.3.2024) – בעניין חלוקת פרסי ישראל ביום העצמאות בשנת 2024;
   • בג"ץ 5692/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר המשפטים (6.12.2023) – בעניין כינוס הוועדה לבחירת שופטים (להלן: עניין כינוס הוועדה הראשון);
   • בג"ץ 6509/23 ארגמן נ' ראש הממשלה (טרם ניתן פסק דין) – בעניין ועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת רכש, מעקב ואיסוף מידע בכלים קיברנטיים אחר אזרחים ונושאי משרה, המבוצעים על ידי גורמי האכיפה;
   • בג"ץ 6198/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר הביטחון (25.6.2024) – בעניין גיוס בחורי הישיבות והעברת כספי תמיכה למוסדות תורניים בגין תלמידי ישיבות ששירותם הצבאי לא נדחה;
   • בג"ץ 1711/24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר המשפטים (8.9.2024) – בעניין כינוס הוועדה לבחירת שופטים לצורך דיון במינוי נשיא לבית המשפט העליון.
   • בג"ץ 45608-09-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועצת המשפטית לממשלה (טרם ניתן פסק דין) – בנוגע למימון מעונות היום (להלן: עניין מימון מעונות היום); יוער, כי בדיון שנערך ב-18.11.24 הציעו השופטים פשרה בין עמדת העותרים והיועצת המשפטית כפי שהוצגה, לבין עמדת הממשלה כפי שהוצגה.
   • עת"מ (י-ם) 67496-08-24 אשכנזי נ' ח"כ איתמר בן גביר – השר לביטחון לאומי (טרם ניתן פסק דין) – בעניין קידום רפ"ק מאיר סויסה;
5. בחלק מן המקרים, בסופו של יום התקבלה עמדתה של עו"ד בהרב-מיארה בבית המשפט, אך בכך אין כדי הצדיק סירוב כה נרחב לייצג את עמדת הממשלה ושריה. לא אחת נדחית עמדת הממשלה בבית המשפט, ונקבע כי החלטה כזו או אחרת הייתה מנוגדת לדין – והדבר לא מנע מיועצים משפטיים קודמים לייצג את הממשלה, ובמקרים אחרים גם לא מעו"ד בהרב-מיארה עצמה לייצג את הממשלה הנוכחית על זרועותיה (ראו, לדוגמה: בג"ץ 5403/22 לביא – זכויות אזרח, מנהל תקין ועידוד ההתיישבות נ' ראש הממשלה, (22.09.2022); בג"ץ 3989/23 שופטת (בדימוס) חנה טרכטינגוט נ' מנהלת מנהל הגמלאות (27.5.2024); בג"ץ 7092/09 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' המשרד לשירותי דת (12.12.2023); בג"ץ 4700/21 סילפן נ' מנכ"ל משרד הבריאות (5.12.2023); בג"ץ 3362/18 מסאעיד נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (8.11.2023); בג"ץ 6942/19 צ'באנו נ' שר הפנים (12.7.2023)).
6. אם כן, מתברר כי עו"ד בהרב-מיארה סירבה לייצג את הממשלה במספר חסר תקדים של מקרים, שבחלקם התקבלה עמדתה ובחלקם נדחתה; מאידך, עו"ד בהרב-מיארה הסכימה לייצג את הממשלה בלא מעט מקרים אף שעמדתה נדחתה בהם ונקבע כי הממשלה – שעליה הגנה – פעלה שלא כדין. בג"ץ 5403/22 לביא נ' ראש הממשלה הוא דוגמא בולטת למקרה, בו למרות הערות בית המשפט ולמרות צו על תנאי שהוצא, המשיכה היועצת המשפטית לממשלה לייצג את עמדתה של ממשלת המעבר, שבית המשפט קבע שאינה יכולה לעמוד. ברם, מדובר היה בממשלה קודמת, ואולי לממשלה קודמת יש דין אחר ושונה מן הממשלה הנוכחית.
7. בנסיבות אלה, כאשר המתאם בין שיקול דעתה של עו"ד בהרב-מיארה לייצג את הממשלה, לבין התוצאה המתקבלת בבית המשפט הוא נמוך באופן מיוחד, לא ניתן לומר שעו"ד בהרב-מיארה "קולעת כחוט השערה", והחלטתה האם לייצג או לאו נשענת אכן על פרשנות אובייקטיבית ומוסמכת של הדין הקיים. לא ניתן לומר שכאשר עו"ד בהרב-מיארה מסרבת לייצג פירוש הדבר הוא שעמדת הממשלה אכן בלתי חוקית, ולפיכך אם סירבה לייצג – בדין סירבה. אין מנוס אפוא, מחיפוש אחר הסבר אפשרי אחר למדיניות הקובעת מתי עו"ד בהרב-מיארה תסכים להגן על הממשלה ומתי תסרב.
8. עיון ברשימת ההליכים המפורטים בפרק זה ובפרק הקודם מעלה חשד כבד כי עו"ד בהרב-מיארה נוטה לסרב לייצג את עמדת הממשלה לאו דווקא באותם מקרים שבהם אכן נקבע שעמדת הממשלה היא בלתי חוקית, אלא לפי מידת התהודה התקשורתית הביקורתית כלפי הממשלה.
9. רוצה לומר, עמדת הממשלה בבג"ץ 6942/19, לדוגמה, שנדחתה על ידי שישה מתוך שבעה שופטים לאחר שעו"ד בהרב-מיארה הגנה עליה, לא הייתה "יותר חוקית", מעמדת הממשלה שנדחתה על ידי שלושה שופטים בבג"ץ 5474/23, לדוגמה, לאחר שעו"ד בהרב-מיארה סירבה להגן עליה. קשה שלא להתרשם כי ההבדל אינו ברמת "החוקיות" – דבר שממילא עו"ד בהרב-מיארה אינה נוהגת לפרט במכתביה הלקוניים שבהם היא מודיעה על סירובה לייצג בעתירה כזו או אחרת – אלא ברמת העניין הציבורי בקרב הציבור הביקורתי לממשלה. כאמור לעיל, כמעט שלא ניתן להצביע על עתירה נגד הממשלה שזכתה לתמיכה תקשורתית נלהבת בציבור מתנגדי הממשלה, ושעו"ד בהרב-מיארה הגנה בה על עמדת הממשלה.

התנהלותה של עו"ד בהרב-מיארה במקרים אחרים, שפורטו בפרק הקודם, ודאי שאינם מגדילים את האמון בכנות ניסיונותיה להגן על עמדות הממשלה, גם למול ביקורת ציבורית חריפה. הצטברות אותם מקרים שבהם ברי כי עו"ד בהרב-מיארה יכולה הייתה להגן על עמדת הממשלה ובחרה שלא לעשות כן, עם פילוח המקרים הנוספים שבהם סירבה להגן על עמדת הממשלה – מובילה למסקנה הבלתי נמנעת, כי לא מתקיים שיתוף פעולה יעיל בין הממשלה לבין עו"ד בהרב-מיארה, ואין מנוס מפני בחינת הפסקת כהונתה.